MIGUEL CARBONELLA continuación ofrezco una visión sintética del análisis constitucional de las cinco primeras iniciativas presentadas por el Presidente de la República en relación al petróleo y al régimen jurídico de Pemex. Desde luego, un análisis completo de cada uno de los aspectos de las mismas llevaría decenas o incluso centenares de páginas, dado lo complejo de la propuesta y las muchas implicaciones que se derivan de ella. Sin embargo, los elementos que se ofrecen a continuación pueden servir para orientar el debate, al menos desde el punto de vista constitucional.
1) En primer término, corresponde reconocer que no se trata de un asunto fácil, ya que el texto del artículo 27 constitucional no es muy claro en sus alcances y suscita dudas de varios tipos respecto del significado concreto que se le puede o debe dar a algunos de sus párrafos.[1]
2) La convocatoria todavía en curso del Foro de Debate sobre la Reforma Energética en el Senado de la República es, en esta parte, para analizar la constitucionalidad de las iniciativas. La acotación es importante y parte del hecho de que el Poder Ejecutivo de las mismas no quiso suscitar un debate sobre la posible reforma constitucional y en el mismo sentido se han manifestado las principales fuerzas políticas que tienen representación parlamentaria.
3) En virtud del objeto para el que se convocó, quisiera comenzar señalando que no es posible, al menos para mí, emitir un juicio de valor global sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las iniciativas. Creo que hay que estudiar cada una de sus partes por separado, y pienso que al hacerlo así se van a detectar cuestiones que son del todo compatibles con la Constitución y otras que lo son menos o que están en la frontera de la inconstitucionalidad. Los juicios globales, contundentes y omnicomprensivos sobre el apego a la Carta Magna de las iniciativas son propios de ideólogos o de posturas políticas, como tales respetables. Pero a los que nos dedicamos al estudio de la Constitución se nos llamó para exponer un criterio técnico-jurídico y no nuestro posicionamiento ideológico. Tampoco se ha convocado para dilucidar si las iniciativas recogen adecuadamente las mejores opciones desde el punto de vista de las políticas públicas, de las alternativas financieras más viables o de las prácticas más exitosas a nivel internacional. Siendo temas interesantes, deben ser analizados en un segundo lugar, una vez que se tenga certeza acerca de si las propuestas caben dentro del marco constitucional vigente en México (Carbonell, 2008).
4) Tomando en cuenta lo anterior me permito recordar que el marco jurídico que nos ofrece la Constitución para orientar el debate energético está descrito en los artículos 5, 25, 27 y 28 de la Carta Magna, de los cuales se pueden desprender, medularmente, las siguientes consideraciones:
a) T odas las personas tienen, en México, libertad para ejercer el comercio, industria o profesión que prefieran, siempre que sea lícito (artículo 5 de la Constitución mexicana). Las excepciones a este principio deben justificarse con base en alguna disposición, derecho o valor de rango constitucional y son de interpretación estricta, por constituir límites a un derecho fundamental. [2] Se trata de una prerrogativa cuya titularidad la Constitución no limita solamente a los mexicanos, cabe apuntar (Carbonell, 2006, pp. 356-371). Es un derecho fundamental que aparece en los tratados internacionales de derechos humanos y en las constituciones de los países más democráticos del mundo.
b) El artículo 25, en la parte que ahora interesa, señala que las áreas estratégicas estarán a cargo, de forma exclusiva, del Estado mexicano. Para tal efecto el propio precepto remite al artículo 28 párrafo cuarto de la Constitución.
c) El artículo 28 párrafo cuarto presenta alguna dificultad hermenéutica, ya que está redactado en sentido negativo: dice que no constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en áreas estratégicas y menciona expresamente al “petróleo y demás hidrocarburos”, así como a la petroquímica básica.
Ahora bien, el párrafo siguiente del artículo 28 nos indica que el Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas. Esta disposición puede suscitar en el lector algunas preguntas como las siguientes: ¿tales empresas deberán ser solamente estatales?, ¿qué significa que el Estado “contará” con ellas?, ¿significa que deberán ser bajo toda circunstancia de su propiedad? No podría deducirse así de forma indubitable del texto constitucional, desde mi punto de vista. _______d) El artículo 27 precisa en su párrafo sexto última parte que la Nación llevará a cabo la explotación del petróleo, sin que se puedan otorgar concesiones o contratos en esa materia. Inmediatamente el mismo párrafo se refiere a la materia de energía eléctrica y precisa de forma un poco más clara que corresponde a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica.[3] A partir de lo anterior tenemos que preguntarnos por el alcance del término “explotación” a la luz del párrafo sexto del artículo 27. Si lo interpretamos armónicamente con el artículo 5 constitucional, me parece que por explotación debemos entender el proceso que implica el alumbramiento del petróleo (la exploración y la extracción), así como la obtención de los correspondientes beneficios, es decir lo que se conoce como “renta petrolera”. El Diccionario de la Real Academia nos indica que explotar significa “Extraer de las minas la riqueza que contienen” o “Sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.
En virtud de lo anterior, considero que la refinación de petróleo por parte de particulares no está prohibida por la Constitución y puede ser autorizada válidamente para que la lleven a cabo los particulares. De hecho, en la exposición de motivos de las iniciativas se reconoce que, como todos sabemos, hoy en día la refinación del 40 por ciento de la gasolina que consumimos en el país ya corre a cargo de particulares, pero son particulares que tienen sus refinerías en el extranjero. Las iniciativas sostienen que esta importación de gasolina nos costó 12 mil millones de dólares durante el año 2007, equivalente al total del déficit comercial del país durante el mismo año. Es decir, hoy en día ya se refina petróleo por parte de particulares, pero se hace fuera de México y —hasta donde tengo información— nadie ha promovido un recurso legal contra eso.
Creo que la interpretación de la legislación vigente (incluyendo la interpretación del artículo 27) lo permite, y en ese sentido la iniciativa no agrega mucho al proponer que los particulares tengan a su cargo la refinación de crudo. En particular, cabe resaltar el candado que está previsto en la iniciativa para que los particulares no puedan hacerse con un beneficio obtenido del petróleo o de sus residuos. Los particulares podrán simplemente cobrar lo que hoy cobran empresas extranjeras por el trabajo de refinación mediante el contrato de servicios que firmen con Pemex. Los particulares únicamente harían, mediante contrato, una “maquila” del crudo extraído por Pemex.
e) Por las mismas razones, considero que tampoco violan la Constitución los llamados por la iniciativa de nueva Ley Orgánica (LO) de Pemex “bonos ciudadanos”, puesto que no transmiten a particulares la propiedad del petróleo ni generan derechos que se puedan hacer efectivos sobre la explotación del mismo. No se está transmitiendo la propiedad accionarial de Pemex, cosa que sí sucedería si se abriera la emisión de títulos bursátiles, como lo han sugerido diversos analistas y como sucede con empresas petroleras públicas de otros países.
El texto de la iniciativa claramente señala que “Las contraprestaciones que se consignen en los bonos ciudadanos por ningún motivo y en ningún caso otorgarán o concederán a sus tenedores derechos corporativos, ni sobre la propiedad, control o patrimonio de Petróleos Mexicanos, o bien sobre el dominio y la explotación de la industria petrolera nacional” (artículo 41 párrafo tercero de la iniciativa de nueva LO de Pemex).
Ahora bien, quizá sería oportuno señalar desde la propia ley algún tipo de límite máximo a la tenencia de bonos, sin que se deje dicha determinación a disposiciones de inferior rango.[4] Señalar, por mandato legislativo directo, un límite más allá del cual se considere que existe un indebido acaparamiento, generaría mucha mayor confianza en el instrumento de los bonos y podría poner en claro que, en efecto, son para todos los ciudadanos y no solamente para los más pudientes.
f ) Ha habido expresión de dudas de constitucionalidad respecto del contenido del artículo 46 de la LO de Pemex, que prevé modalidades contractuales con incentivos por eficacia o éxito de la obra o servicio, aunque dichos incentivos serán pagados solamente en efectivo.[5] Yo no veo en esas modalidades de contratación una inconstitucionalidad directa, palmaria, incontestable. Podría tener dudas sobre su pertinencia o idoneidad en términos de política pública, pero eso es otra cuestión. Dichos contratos, al no comprometer la renta petrolera de forma directa o indirecta, ni permitir la apropiación del crudo por parte de particulares, no vulneran el artículo 27. Lo que se alcanza a interpretar de forma razonable del texto que está proponiendo el autor de la iniciativa es que el incentivo tendiente a maximizar la eficacia o éxito de la obra o servicio, no implica remunerar con un porcentaje de producto ni participar en los resultados de las explotaciones. No se advierte que la redacción del texto permita compartir la renta petrolera, puesto que el proyecto claramente señala que “los incentivos tendientes a maximizar la eficacia o éxito de la obra o servicio… serán pagaderos únicamente en efectivo”.
g) La facultad de la Secretaría de Energía para otorgar y revocar concesiones, permisos y autorizaciones (artículo 33 fracción VII de la LOAPF) no es inconstitucional, ya que se refiere en general a la materia energética y porque la propia fracción es muy clara al disponer que tales otorgamientos y revocaciones se harán “conforme a las disposiciones aplicables”. Si en materia de petróleo existen áreas reservadas al Estado, luego entonces en ella no podrán otorgarse concesiones, permisos o autorizaciones; en todo lo demás que permita la ley sí, obviamente.
h) Ahora bien, hay algunos aspectos de las iniciativas enviadas por el Presidente de la República que valdría la pena considerar, ya que sí pueden suponer un eventual conflicto con normas constitucionales. Cito algunos ejemplos:
1) Los miembros del consejo de administración deben estar sujetos al régimen general de responsabilidades de los funcionarios públicos si es que cobran del erario. Si tuvieran carácter honorario no, pero al cobrar del erario y ejercer actos de autoridad a través de su participación en un órgano colegiado público, devienen en funcionarios públicos. En tal virtud, deberían revisarse los artículos 8 fracción II y 30 párrafo primero de la iniciativa de nueva LO de Pemex.
2) Las excepciones a los procesos de licitación deben estar establecidas en ley, de acuerdo a lo que señala el artículo 134 constitucional. Ningún comité interno de Pemex debería tener facultades para dictar normas en esa materia. Es la ley la que señala las situaciones de excepción. La iniciativa del Presidente cuida este aspecto, pero quizá convendría ser muy precisos en la redacción del artículo 22 fracción VII de la LO, para evitar cualquier suspicacia, sobre todo teniendo en cuenta el enorme volumen de recursos que maneja Pemex.
3) Todo el régimen de remuneraciones de servidores públicos debe estar fijado, aunque sea en términos generales, por el PEF o por la ley que crea el cargo en cuestión, según lo ordena el artículo 75. No conviene dejar facultades omnímodas en ese tema a comités internos de Pemex (en este caso al comité de remuneraciones previsto en el artículo 24 de la iniciativa de LO).
4) La contratación directa por parte de Pemex de deuda externa (artículo 38 fracción II de la iniciativa de LO) vulnera el artículo 73 fracción VII constitucional. Convendría acotar la facultad a fin de que la autorización final recaiga claramente en el ejecutivo.
De lo que brevemente se ha expuesto creo que se puede concluir que las iniciativas tienen aspectos concretos que son mejorables y que deben ser revisados a fin de evitar su posible confrontación en términos de constitucionalidad. Eso puede hacerse perfectamente en el curso del procedimiento legislativo que deberán emprender los senadores en los próximos meses, y no es algo inusual dentro de la experiencia parlamentaria mexicana. Por eso es que la Constitución diseña un procedimiento de aprobación de leyes que pasa por diversas etapas: para que las iniciativas se vayan mejorando. Recientemente, en el debate sobre la reforma constitucional en materia penal vimos las enormes virtudes que tiene el sistema bicameral al permitir una reflexión pausada sobre las decisiones más importantes que se toman en la sede del poder legislativo.
Pero sí quisiera ser muy claro al afirmar que, al menos respecto de las cuestiones de fondo a las que me he podido referir, el sentido general de las iniciativas no es inconstitucional, desde mi punto de vista.
En las semanas pasadas hemos escuchado y leído en los medios de comunicación que los argumentos de quienes defienden el contenido de las iniciativas son muy endebles. Yo quisiera recordar que en la gran mayoría de los Estados democráticos del mundo rige el principio de presunción de constitucionalidad de la ley.6 Esto es lo que justifica, por poner un ejemplo de todos conocido, que la Constitución exija una votación de 8 ministros sobre 11 que integran el Pleno de la SCJN para invalidar con efectos generales una norma jurídica.
Las normas de rango legislativo están, por tanto, asistidas de esa presunción. Esto significa que a quien le incumbe la carga de la prueba es a quienes sostienen la inconstitucionalidad y no al revés. Quienes piensan que las iniciativas, si fueran aprobadas, serían constitucionales, no tienen que dar mayores argumentos más allá de un mínimo fundamento competencial a cargo del Congreso para emitir la legislación de que se trata. Quienes impugnan la constitucionalidad son quienes deben probarla y no al revés.
Finalmente, considero que debemos tener presente que es válido y totalmente legítimo criticar a las iniciativas con base en sus fundamentos económicos. Tales fundamentos pueden o no ser adecuados, pueden gustarnos más o menos. Pero su inadecuación desde un punto de vista de la teoría económica no los hace inconstitucionales. Como dijo el gran juez Oliver Wendell Holmes en su voto disidente dentro del caso Lochner versus Nueva York en 1905: la Constitución no tiene por objetivo apoyar a una determinada teoría económica.[7] Sus palabras fueron las siguientes:
…la Constitución no ha pretendido hacer suya una teoría económica determinada, bien se trate del paternalismo, del organicismo político o del laissez faire. Una Constitución está hecha para el pueblo, y el pueblo son personas cuyas ideas fundamentales y convicciones pueden no coincidir. El hecho de que pensemos que alguna idea es natural o evidente, o novedosa o incluso chocante, no debe influir en nuestro juicio acerca de la constitucionalidad de las leyes que son expresión de ellas…
Pero, a la inversa de lo que dijo Holmes, nosotros podemos afirmar que la Constitución tampoco puede servir como palanca de crítica contra una determinada teoría económica, la cual debe ser objeto de análisis mediante herramientas distintas a las que suministra la ciencia jurídica. Pero esa es, en verdad, otra historia. ■
Referencias
Brage, J. (2004), Los límites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson.
Carbonell, M. (2005), Una historia de los derechos fundamentales, México, Porrúa, UNAM/CNDH.
Carbonell, M. (2006), Los derechos fundamentales en México, 2ª edición, México, Porrúa/UNAM/CNDH.
Carbonell, M (2008), “Petróleo y Constitución”, El Universal, México, 16 de mayo.
Carbonell, M., C. Nava Escudero y J. Ovalle Favela (2006), “Artículo 27”, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, 7ª edición, México, Cámara de Diputados/Senado de la República/TEPJF/SCJN/IFE/Miguel Ángel Porrúa, tomo XVII.
Cossío Díaz, J. R. y J. Cortés Campos (2004), “La inconstitucionalidad del reglamento de energía eléctrica (y las inconsistencias de la sentencia que la declara)”, Anuario Iberoamericano de justicia constitucional, Madrid, núm. 8. Ferreres Comella, V. (1997), Justicia constitucional y democracia, Madrid, CECP.
Ferreres Comella, V. (2008), “Justicia constitucional y democracia” en Carbonell, M. (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, 4ª edición, México, Porrúa/UNAM, 2008.
Holmes, O. W. (1992), The Essential Holmes. Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes Jr., edición y prólogo de R. A. Posner, Chicago- Londres, University of Chicago Press.
1) En primer término, corresponde reconocer que no se trata de un asunto fácil, ya que el texto del artículo 27 constitucional no es muy claro en sus alcances y suscita dudas de varios tipos respecto del significado concreto que se le puede o debe dar a algunos de sus párrafos.[1]
2) La convocatoria todavía en curso del Foro de Debate sobre la Reforma Energética en el Senado de la República es, en esta parte, para analizar la constitucionalidad de las iniciativas. La acotación es importante y parte del hecho de que el Poder Ejecutivo de las mismas no quiso suscitar un debate sobre la posible reforma constitucional y en el mismo sentido se han manifestado las principales fuerzas políticas que tienen representación parlamentaria.
3) En virtud del objeto para el que se convocó, quisiera comenzar señalando que no es posible, al menos para mí, emitir un juicio de valor global sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las iniciativas. Creo que hay que estudiar cada una de sus partes por separado, y pienso que al hacerlo así se van a detectar cuestiones que son del todo compatibles con la Constitución y otras que lo son menos o que están en la frontera de la inconstitucionalidad. Los juicios globales, contundentes y omnicomprensivos sobre el apego a la Carta Magna de las iniciativas son propios de ideólogos o de posturas políticas, como tales respetables. Pero a los que nos dedicamos al estudio de la Constitución se nos llamó para exponer un criterio técnico-jurídico y no nuestro posicionamiento ideológico. Tampoco se ha convocado para dilucidar si las iniciativas recogen adecuadamente las mejores opciones desde el punto de vista de las políticas públicas, de las alternativas financieras más viables o de las prácticas más exitosas a nivel internacional. Siendo temas interesantes, deben ser analizados en un segundo lugar, una vez que se tenga certeza acerca de si las propuestas caben dentro del marco constitucional vigente en México (Carbonell, 2008).
4) Tomando en cuenta lo anterior me permito recordar que el marco jurídico que nos ofrece la Constitución para orientar el debate energético está descrito en los artículos 5, 25, 27 y 28 de la Carta Magna, de los cuales se pueden desprender, medularmente, las siguientes consideraciones:
a) T odas las personas tienen, en México, libertad para ejercer el comercio, industria o profesión que prefieran, siempre que sea lícito (artículo 5 de la Constitución mexicana). Las excepciones a este principio deben justificarse con base en alguna disposición, derecho o valor de rango constitucional y son de interpretación estricta, por constituir límites a un derecho fundamental. [2] Se trata de una prerrogativa cuya titularidad la Constitución no limita solamente a los mexicanos, cabe apuntar (Carbonell, 2006, pp. 356-371). Es un derecho fundamental que aparece en los tratados internacionales de derechos humanos y en las constituciones de los países más democráticos del mundo.
b) El artículo 25, en la parte que ahora interesa, señala que las áreas estratégicas estarán a cargo, de forma exclusiva, del Estado mexicano. Para tal efecto el propio precepto remite al artículo 28 párrafo cuarto de la Constitución.
c) El artículo 28 párrafo cuarto presenta alguna dificultad hermenéutica, ya que está redactado en sentido negativo: dice que no constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en áreas estratégicas y menciona expresamente al “petróleo y demás hidrocarburos”, así como a la petroquímica básica.
Ahora bien, el párrafo siguiente del artículo 28 nos indica que el Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas. Esta disposición puede suscitar en el lector algunas preguntas como las siguientes: ¿tales empresas deberán ser solamente estatales?, ¿qué significa que el Estado “contará” con ellas?, ¿significa que deberán ser bajo toda circunstancia de su propiedad? No podría deducirse así de forma indubitable del texto constitucional, desde mi punto de vista. _______d) El artículo 27 precisa en su párrafo sexto última parte que la Nación llevará a cabo la explotación del petróleo, sin que se puedan otorgar concesiones o contratos en esa materia. Inmediatamente el mismo párrafo se refiere a la materia de energía eléctrica y precisa de forma un poco más clara que corresponde a la Nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica.[3] A partir de lo anterior tenemos que preguntarnos por el alcance del término “explotación” a la luz del párrafo sexto del artículo 27. Si lo interpretamos armónicamente con el artículo 5 constitucional, me parece que por explotación debemos entender el proceso que implica el alumbramiento del petróleo (la exploración y la extracción), así como la obtención de los correspondientes beneficios, es decir lo que se conoce como “renta petrolera”. El Diccionario de la Real Academia nos indica que explotar significa “Extraer de las minas la riqueza que contienen” o “Sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.
En virtud de lo anterior, considero que la refinación de petróleo por parte de particulares no está prohibida por la Constitución y puede ser autorizada válidamente para que la lleven a cabo los particulares. De hecho, en la exposición de motivos de las iniciativas se reconoce que, como todos sabemos, hoy en día la refinación del 40 por ciento de la gasolina que consumimos en el país ya corre a cargo de particulares, pero son particulares que tienen sus refinerías en el extranjero. Las iniciativas sostienen que esta importación de gasolina nos costó 12 mil millones de dólares durante el año 2007, equivalente al total del déficit comercial del país durante el mismo año. Es decir, hoy en día ya se refina petróleo por parte de particulares, pero se hace fuera de México y —hasta donde tengo información— nadie ha promovido un recurso legal contra eso.
Creo que la interpretación de la legislación vigente (incluyendo la interpretación del artículo 27) lo permite, y en ese sentido la iniciativa no agrega mucho al proponer que los particulares tengan a su cargo la refinación de crudo. En particular, cabe resaltar el candado que está previsto en la iniciativa para que los particulares no puedan hacerse con un beneficio obtenido del petróleo o de sus residuos. Los particulares podrán simplemente cobrar lo que hoy cobran empresas extranjeras por el trabajo de refinación mediante el contrato de servicios que firmen con Pemex. Los particulares únicamente harían, mediante contrato, una “maquila” del crudo extraído por Pemex.
e) Por las mismas razones, considero que tampoco violan la Constitución los llamados por la iniciativa de nueva Ley Orgánica (LO) de Pemex “bonos ciudadanos”, puesto que no transmiten a particulares la propiedad del petróleo ni generan derechos que se puedan hacer efectivos sobre la explotación del mismo. No se está transmitiendo la propiedad accionarial de Pemex, cosa que sí sucedería si se abriera la emisión de títulos bursátiles, como lo han sugerido diversos analistas y como sucede con empresas petroleras públicas de otros países.
El texto de la iniciativa claramente señala que “Las contraprestaciones que se consignen en los bonos ciudadanos por ningún motivo y en ningún caso otorgarán o concederán a sus tenedores derechos corporativos, ni sobre la propiedad, control o patrimonio de Petróleos Mexicanos, o bien sobre el dominio y la explotación de la industria petrolera nacional” (artículo 41 párrafo tercero de la iniciativa de nueva LO de Pemex).
Ahora bien, quizá sería oportuno señalar desde la propia ley algún tipo de límite máximo a la tenencia de bonos, sin que se deje dicha determinación a disposiciones de inferior rango.[4] Señalar, por mandato legislativo directo, un límite más allá del cual se considere que existe un indebido acaparamiento, generaría mucha mayor confianza en el instrumento de los bonos y podría poner en claro que, en efecto, son para todos los ciudadanos y no solamente para los más pudientes.
f ) Ha habido expresión de dudas de constitucionalidad respecto del contenido del artículo 46 de la LO de Pemex, que prevé modalidades contractuales con incentivos por eficacia o éxito de la obra o servicio, aunque dichos incentivos serán pagados solamente en efectivo.[5] Yo no veo en esas modalidades de contratación una inconstitucionalidad directa, palmaria, incontestable. Podría tener dudas sobre su pertinencia o idoneidad en términos de política pública, pero eso es otra cuestión. Dichos contratos, al no comprometer la renta petrolera de forma directa o indirecta, ni permitir la apropiación del crudo por parte de particulares, no vulneran el artículo 27. Lo que se alcanza a interpretar de forma razonable del texto que está proponiendo el autor de la iniciativa es que el incentivo tendiente a maximizar la eficacia o éxito de la obra o servicio, no implica remunerar con un porcentaje de producto ni participar en los resultados de las explotaciones. No se advierte que la redacción del texto permita compartir la renta petrolera, puesto que el proyecto claramente señala que “los incentivos tendientes a maximizar la eficacia o éxito de la obra o servicio… serán pagaderos únicamente en efectivo”.
g) La facultad de la Secretaría de Energía para otorgar y revocar concesiones, permisos y autorizaciones (artículo 33 fracción VII de la LOAPF) no es inconstitucional, ya que se refiere en general a la materia energética y porque la propia fracción es muy clara al disponer que tales otorgamientos y revocaciones se harán “conforme a las disposiciones aplicables”. Si en materia de petróleo existen áreas reservadas al Estado, luego entonces en ella no podrán otorgarse concesiones, permisos o autorizaciones; en todo lo demás que permita la ley sí, obviamente.
h) Ahora bien, hay algunos aspectos de las iniciativas enviadas por el Presidente de la República que valdría la pena considerar, ya que sí pueden suponer un eventual conflicto con normas constitucionales. Cito algunos ejemplos:
1) Los miembros del consejo de administración deben estar sujetos al régimen general de responsabilidades de los funcionarios públicos si es que cobran del erario. Si tuvieran carácter honorario no, pero al cobrar del erario y ejercer actos de autoridad a través de su participación en un órgano colegiado público, devienen en funcionarios públicos. En tal virtud, deberían revisarse los artículos 8 fracción II y 30 párrafo primero de la iniciativa de nueva LO de Pemex.
2) Las excepciones a los procesos de licitación deben estar establecidas en ley, de acuerdo a lo que señala el artículo 134 constitucional. Ningún comité interno de Pemex debería tener facultades para dictar normas en esa materia. Es la ley la que señala las situaciones de excepción. La iniciativa del Presidente cuida este aspecto, pero quizá convendría ser muy precisos en la redacción del artículo 22 fracción VII de la LO, para evitar cualquier suspicacia, sobre todo teniendo en cuenta el enorme volumen de recursos que maneja Pemex.
3) Todo el régimen de remuneraciones de servidores públicos debe estar fijado, aunque sea en términos generales, por el PEF o por la ley que crea el cargo en cuestión, según lo ordena el artículo 75. No conviene dejar facultades omnímodas en ese tema a comités internos de Pemex (en este caso al comité de remuneraciones previsto en el artículo 24 de la iniciativa de LO).
4) La contratación directa por parte de Pemex de deuda externa (artículo 38 fracción II de la iniciativa de LO) vulnera el artículo 73 fracción VII constitucional. Convendría acotar la facultad a fin de que la autorización final recaiga claramente en el ejecutivo.
De lo que brevemente se ha expuesto creo que se puede concluir que las iniciativas tienen aspectos concretos que son mejorables y que deben ser revisados a fin de evitar su posible confrontación en términos de constitucionalidad. Eso puede hacerse perfectamente en el curso del procedimiento legislativo que deberán emprender los senadores en los próximos meses, y no es algo inusual dentro de la experiencia parlamentaria mexicana. Por eso es que la Constitución diseña un procedimiento de aprobación de leyes que pasa por diversas etapas: para que las iniciativas se vayan mejorando. Recientemente, en el debate sobre la reforma constitucional en materia penal vimos las enormes virtudes que tiene el sistema bicameral al permitir una reflexión pausada sobre las decisiones más importantes que se toman en la sede del poder legislativo.
Pero sí quisiera ser muy claro al afirmar que, al menos respecto de las cuestiones de fondo a las que me he podido referir, el sentido general de las iniciativas no es inconstitucional, desde mi punto de vista.
En las semanas pasadas hemos escuchado y leído en los medios de comunicación que los argumentos de quienes defienden el contenido de las iniciativas son muy endebles. Yo quisiera recordar que en la gran mayoría de los Estados democráticos del mundo rige el principio de presunción de constitucionalidad de la ley.6 Esto es lo que justifica, por poner un ejemplo de todos conocido, que la Constitución exija una votación de 8 ministros sobre 11 que integran el Pleno de la SCJN para invalidar con efectos generales una norma jurídica.
Las normas de rango legislativo están, por tanto, asistidas de esa presunción. Esto significa que a quien le incumbe la carga de la prueba es a quienes sostienen la inconstitucionalidad y no al revés. Quienes piensan que las iniciativas, si fueran aprobadas, serían constitucionales, no tienen que dar mayores argumentos más allá de un mínimo fundamento competencial a cargo del Congreso para emitir la legislación de que se trata. Quienes impugnan la constitucionalidad son quienes deben probarla y no al revés.
Finalmente, considero que debemos tener presente que es válido y totalmente legítimo criticar a las iniciativas con base en sus fundamentos económicos. Tales fundamentos pueden o no ser adecuados, pueden gustarnos más o menos. Pero su inadecuación desde un punto de vista de la teoría económica no los hace inconstitucionales. Como dijo el gran juez Oliver Wendell Holmes en su voto disidente dentro del caso Lochner versus Nueva York en 1905: la Constitución no tiene por objetivo apoyar a una determinada teoría económica.[7] Sus palabras fueron las siguientes:
…la Constitución no ha pretendido hacer suya una teoría económica determinada, bien se trate del paternalismo, del organicismo político o del laissez faire. Una Constitución está hecha para el pueblo, y el pueblo son personas cuyas ideas fundamentales y convicciones pueden no coincidir. El hecho de que pensemos que alguna idea es natural o evidente, o novedosa o incluso chocante, no debe influir en nuestro juicio acerca de la constitucionalidad de las leyes que son expresión de ellas…
Pero, a la inversa de lo que dijo Holmes, nosotros podemos afirmar que la Constitución tampoco puede servir como palanca de crítica contra una determinada teoría económica, la cual debe ser objeto de análisis mediante herramientas distintas a las que suministra la ciencia jurídica. Pero esa es, en verdad, otra historia. ■
Referencias
Brage, J. (2004), Los límites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson.
Carbonell, M. (2005), Una historia de los derechos fundamentales, México, Porrúa, UNAM/CNDH.
Carbonell, M. (2006), Los derechos fundamentales en México, 2ª edición, México, Porrúa/UNAM/CNDH.
Carbonell, M (2008), “Petróleo y Constitución”, El Universal, México, 16 de mayo.
Carbonell, M., C. Nava Escudero y J. Ovalle Favela (2006), “Artículo 27”, Derechos del pueblo mexicano. México a través de sus Constituciones, 7ª edición, México, Cámara de Diputados/Senado de la República/TEPJF/SCJN/IFE/Miguel Ángel Porrúa, tomo XVII.
Cossío Díaz, J. R. y J. Cortés Campos (2004), “La inconstitucionalidad del reglamento de energía eléctrica (y las inconsistencias de la sentencia que la declara)”, Anuario Iberoamericano de justicia constitucional, Madrid, núm. 8. Ferreres Comella, V. (1997), Justicia constitucional y democracia, Madrid, CECP.
Ferreres Comella, V. (2008), “Justicia constitucional y democracia” en Carbonell, M. (comp.), Teoría de la Constitución. Ensayos escogidos, 4ª edición, México, Porrúa/UNAM, 2008.
Holmes, O. W. (1992), The Essential Holmes. Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions and Other Writings of Oliver Wendell Holmes Jr., edición y prólogo de R. A. Posner, Chicago- Londres, University of Chicago Press.
No hay comentarios:
Publicar un comentario