¿ACOSO SEXUAL?

RAÚL CARRANCÁ Y RIVAS

La función de legislar es muy importante, incluso trascendente, a condición de que se cumpla con los requisitos indispensables de la buena técnica legislativa y obviamente del conocimiento del Derecho. Lo contrario crea confusión, desorden, y perturba no sólo a los abogados, Ministerio Público y jueces sino a los propios ciudadanos, a los gobernados, que no saben en rigor a qué atenerse. La ley es fundamental en un Estado de Derecho y su acatamiento del que tanto requerimos se vuelve injusticia o impunidad cuando la ley es mala. En este orden de ideas la libertad, que es el género, es un valor supremo que en sus diversas especies -libertad de creencias, de expresión, de trabajo, de tránsito, de asociación, sexual, etcétera- tutela y garantiza, en la medida de lo posible ya que no hay ley perfecta, la vida civilizada y pacífica en sociedad. Y por no haber ley perfecta sino siempre perfectible, es decir, adecuable a un valor normativo inmutable, es imprescindible que el legislador ponga el mayor cuidado en la materia que legisla so riesgo de hacer una barbaridad. Así las cosas la libertad sexual, que tutela y protege el bien jurídico de superior jerarquía que es la integridad sexual, es de enorme relevancia. Digo lo anterior porque el diputado César Camacho Quiroz, secretario nada menos que de la Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados, habida cuenta del alarmante aumento de las agresiones sexuales a las mujeres estimula una iniciativa de reforma al artículo 259 Bis del Código Penal Federal que "supuestamente" tipifica el delito de hostigamiento sexual, proponiendo que se aumente la pena. Escribo "supuestamente" en virtud de que el artículo en cuestión no tipifica ningún delito de hostigamiento sexual pues la descripción de la conducta es tan incierta, contradictoria y confusa que no pone de relieve el bien jurídico tutelado que es precisamente la libertad sexual. En efecto, no tiene caso aumentar la pena en un delito que por la deficiencia de la descripción no existe jurídicamente. Mejor sería corregir la falla técnica y redactar correctamente el tipo. Desde la promulgación del artículo 259 Bis, en enero 21 de 1991, señalamos en nuestro "Código Penal Anotado" tales inconsistencias. Yo creo que el lector las puede entender sin ir más al fondo. En el mencionado artículo se lee lo siguiente: "Al que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquiera otra que implique subordinación, se impondrá sanción hasta de cuarenta días. Si el hostigador fuese servidor público y utilizare los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituirá de su cargo". Ahora bien, supongamos que el sujeto activo es el titular de un despacho de arquitectos, le gusta o atrae su secretaria y cotidianamente, con el fin lascivo (propensión al deleite carnal) de obtener de ella un beso o una caricia, la corteja, la pretende, la asedia -palabra ésta que utiliza la ley, o sea, la importuna sin descanso con la pretensión de que le haga caso-. No le dice palabras soeces ni tampoco la agravia, maltrata o amenaza. Nada más la pretende aunque la tenga harta con sus piropos -que en algunas ocasiones son un madrigal dicho de rodillas: Fernando Díaz Plaja- y alusiones amorosas. ¿Qué delito comete o ha cometido? ¡Ninguno en los términos del tipo correspondiente! ¡No hay delito! Y no lo hay pues ninguna norma de cultura, que es el alma de los tipos penales, prohíbe que un individuo corteje o enamore a otro. ¿Cómo va a haber entonces aumento de pena? Es un absurdo. Que primero se corrija el tipo mal redactado, que se subsane el error legislativo, que se lo enmiende. Por allí hay que empezar. Además, el artículo 259 Bis se refiere al "asedio", siendo "hostigamiento sexual" la denominación del capítulo en que está ubicado; aunque en ese artículo -otro grave error- se utilizan indistintamente. ¿En qué quedamos? Aclaro que asedio y hostigamiento son gramaticalmente cosas distintas, lo que explico con detalle en nuestro "Código Penal Anotado".
Y por si lo dicho fuera poco téngase en cuenta que las mujeres también pueden hostigar. Desde luego hostigan de manera diferente a la de los hombres, pero hostigan o suelen hostigar. ¿Y qué sucede en el artículo de referencia con el sujeto pasivo? El tipo al que aludo, si bien imperfecto, considera sujeto pasivo del mismo "a persona de cualquier sexo", lo que es correcto. Hay algo importante que debe saber el legislador que incursiona en la materia penal, y es que la tipificación, o la multiplicación de tipos penales, o el aumento cuantitativo de las penas, no resuelve el problema de la criminalidad. Hay que atender el problema antes de que se cometan los delitos, no después. La política del castigo ha demostrado su ineficacia como instrumento recurrente en la lucha contra la delincuencia. Michel Foucault, ya clásico, en su magistral libro "Vigilar y Castigar" insiste con pruebas irrefutables a la mano en que el gran reto de las sociedades -ya inmersas en el siglo XXI- es el de evitar que se cometan delitos más que castigarlos. Repito, la atención del Estado y de sus organismos se ha de poner, sin distracciones banales o demagógicas, en las verdaderas causas de las conductas ilícitas. No se trata de omitir el castigo pero el fin último del Derecho Penal, y qué lástima que muchos legisladores lo desconozcan, no es la persistencia en la creación de tipos, ni la severidad en las penas, ni la equivocada tendencia a criminalizarlo todo. Eso es tapar el sol con un dedo. Finalmente, el hostigamiento sexual -no el que está torpemente tipificado-, también llamado con equivocación asedio sexual, es el resultado de una conducta desviada por motivos patológicos o de turbia asimilación cultural. Hay que erradicarlo pero no tanto por la vía de la criminalización como por la de la educación sexual con un fuerte contenido valorativo y moral. La idea de Ferri de penas cortas subsiste, por imperativo de la realidad que se impone, en el seno de las sociedades agobiadas por la violencia de toda clase. Lo contrario es atiborrar las cárceles haciendo nugatoria la readaptación social de los sentenciados, propiciar la impunidad e interpretar torcidamente las inquietudes y justas reclamaciones del pueblo.
Legíslese con sabiduría, prudencia y oportunidad.