HOMOSEXUALES Y LESBIANAS, MATRIMONIO Y ADOPCIÓN

JULIÁN GÜITRÓN FUENTEVILLA

¿Conoce usted las reformas a los códigos Civil y de Procedimientos civiles del Distrito Federal que entrarán en vigor el jueves 4 de marzo del 2010?- Vea y escuche en el Canal Judicial a los profesores eméritos de la Universidad Nacional Autónoma de México, Néstor de Buen Lozano y Jorge Mario Magallón Ibarra. - Conduce Julián Güitrón Fuentevilla- ¿Prosperará la acción de inconstitucionalidad de la PGR?- Nuevo programa de Derecho Familiar en la radio* Interrogantes¿Cuál es el nuevo texto del artículo 146 del Código Civil, con relación al matrimonio? ¿Se refiere a personas heterosexuales, homosexuales y lesbianas? ¿Es una iniciativa original de la Asamblea Legislativa del DF, V Legislatura, o es una copia del Código Civil español? ¿Se permite con la reforma el matrimonio de personas del mismo sexo menores de edad? ¿En qué consiste la reforma al artículo 291 Bis del Código Civil, que establece el concubinato de personas del mismo sexo? ¿Qué efectos produce el concubinato en este caso? ¿Hay parentesco por afinidad entre cónyuges o concubinos del mismo sexo, con relación a sus parientes consanguíneos? ¿Se modificó el artículo 391 del Código Civil, que regula la adopción de cónyuges y/o concubinos o sigue siendo el mismo texto del Código Civil del año 2000? ¿Pueden constituir patrimonio familiar dos personas del mismo sexo que vivan en concubinato? ¿Cómo se determinará la filiación de un hijo habido entre dos lesbianas por inseminación artificial? ¿Qué clase de filiación tendrá el hijo adoptado por dos hombres? ¿Tendrá dos papás? En caso contrario, ¿quién de ellos será la mamá o qué va a ocurrir al darse estos supuestos jurídicos?* Respuestas:Artículo 146El nuevo texto dice: "Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente Código". El viejo texto decía: "Matrimonio es la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua, con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que esta ley exige".* ComentarioEl nuevo texto estableció que el matrimonio es la unión libre de dos personas, repitiendo que es "para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua". Se eliminó la hipótesis "con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada". Con esta reforma, desapareció del matrimonio uno de sus fines primarios y originales, que es la procreación de la especie. En la parte final se repitió el viejo texto, cambiando que debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y "con las formalidades que estipule el presente Código", antes decía "que esta ley exige". Es evidente que el legislador del Distrito Federal se equivocó. Al decir que el matrimonio es la unión libre de dos personas, no estipuló que sean ambas del mismo sexo o de diferente sexo; lo que obviamente se presta a una gran confusión.* Artículo 247El nuevo texto dice: "El matrimonio de una persona menor de edad dejará de ser causa de nulidad cuando la persona menor hubiere llegado a los dieciocho años y ni ésta ni su cónyuge hubieren intentado la nulidad". El viejo texto decía: "El matrimonio entre el hombre o la mujer menor de edad dejará de ser causa de nulidad cuando el menor hubiere llegado a los dieciocho años, y ni él ni su cónyuge hubieren intentado la nulidad".* ComentarioEl nuevo texto, eliminó las palabras "entre el hombre o la mujer" y lo sustituyó por el de "una persona". Más adelante, eliminó las palabras "el menor", por la expresión "la persona". Del viejo texto se suprimió "él", por "ésta", quedando la redacción como estaba en el viejo texto. En esta reforma, el legislador eliminó las palabras "hombre y mujer" para cambiarlas por "persona", con lo cual quiso aludir, sin decirlo expresamente, a dos del mismo o diferente sexo.* Artículo 291 bisEl nuevo texto dice: "Las concubinas y los concubinos tienen derecho y obligaciones recíprocos, siempre que sin impedimentos legales para contraer matrimonio, han vivido en común en forma constante y permanente por un período mínimo de dos años que precedan inmediatamente a la generación de derechos y obligaciones a los que alude este Capítulo."No es necesario el transcurso del período mencionado cuando, reunidos los demás requisitos, tengan un hijo en común."Si con una misma persona se establecen varias uniones del tipo antes descrito, en ninguna se reputará concubinato. Quien haya actuado de buena fe podrá demandar del otro una indemnización por daños y perjuicios". El viejo texto era el mismo y sólo le cambiaron la expresión inicial anterior, que decía, "la concubina y el concubinario", lo demás es exactamente lo mismo.* ComentarioEvidentemente, el legislador con poca técnica legislativa y sin conocimiento preciso del hecho jurídico del concubinato, cometió varios errores. Primero, sólo varió, para establecer el concubinato de personas del mismo sexo, sean hombres o mujeres, la expresión "las concubinas y los concubinos", con lo cual eliminó el de los heterosexuales, o sea el concubinato original de un hombre y una mujer, ya que no se hace referencia alguna al mismo. Otro error es haber dejado en el nuevo texto la condición de no ser necesario el transcurso de haber vivido en común, en forma constante y permanente por dos años, si durante el transcurso de ese período hubieren tenido un hijo en común; lo que resulta absurdo, porque biológicamente, incluso por inseminación artificial, dos mujeres concubinas, si una de ellas se hace inseminar, ése será su hijo, la filiación será sólo respecto a ella y su compañera no tendrá ningún vínculo con ese hijo. Sobran los comentarios, para manejar la misma hipótesis, hablando del concubinato solo de hombres, porque éstos tampoco podrán tener un hijo en común; excepto, que se pretendiera, en caso de que proceda la adopción de estas personas, que el hijo adoptado tenga esa calidad. Debe quedar claro que el viejo texto del Código Civil en cuestión regulaba sólo el concubinato de un hombre y una mujer.* Ley de sociedad de convivenciaCon relación a la reforma antes mencionada, seguramente el legislador local sin saberlo le dará, a partir del 4 de marzo del presente año, fecha en que entrarán en vigor estas reformas al Código Civil, verdadera fuerza jurídica a las hipótesis de las uniones de convivientes; porque en la ley aprobada en el 2006, todos sus efectos jurídicos se remitían a los del concubinato; pero en virtud de que no existía el de personas del mismo sexo, sólo el de heterosexuales, con esta modificación, ya se podrá exigir, sin problemas legales, que la Sociedad de Convivencia produzca todos los efectos jurídicos, económicos, familiares, de sucesión legítima, de alimentos y lo relativo a éstos, entre los integrantes de una sociedad de esta naturaleza y sus respectivas familias, incluidos los parentescos por afinidad. En otras palabras, en la Sociedad de Convivencia las reglas que se aplicarán en la sucesión legítima serán las de los cónyuges, que a su vez se hacen efectivas en el concubinato y por extensión tendrán plena vigencia, a partir del 4 de marzo del presente año, porque casualmente este precepto no ha sido objeto de la acción de inconstitucionalidad intentada por la Procuraduría General de la República, relacionada al matrimonio y a la adopción, al cual nos referiremos más adelante.* Artículo 294El nuevo texto ordena: "El parentesco de afinidad es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre los cónyuges y sus respectivos parientes consanguíneos". El viejo texto decía: "El parentesco de afinidad es el que se adquiere por matrimonio o concubinato entre el hombre y la mujer y sus respectivos parientes consanguíneos".* ComentarioEl nuevo texto suprimió la frase "el hombre y la mujer" y la sustituyó por "los cónyuges", con lo cual eliminó la hipótesis del parentesco por afinidad que se refería a los concubinos heterosexuales, porque el nuevo texto dice "entre los cónyuges y sus respectivos parientes consanguíneos", y no menciona que la misma debe aplicarse, de acuerdo a las reformas, a los concubinos, a las concubinas y al concubinato de hombre y mujer.* Antecedentes de la adopción por hombres o mujeres solteros El tema de la adopción, por parte de dos personas del mismo sexo que reúnan la calidad de cónyuges, es una de las hipótesis más controvertidas en la actualidad; sin embargo, deber subrayarse que la adopción en México se reguló por primera vez en el denominado Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República en materia federal expedido el 30 de agosto de 1928, que en realidad empezó a regir en el país el 1 de octubre de 1932. En este cuerpo normativo, el artículo 401, de la revisión del Proyecto original realizada el 20 de mayo de 1928 por el Oficial Mayor, encargado del Despacho de la Secretaría de Gobernación, consignó como texto el siguiente: "Los mayores de 40 años, en pleno ejercicio de sus derechos y que no tengan descendientes, pueden adoptar a un menor o a un incapacitado aún cuando sea mayor de edad, siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado y que la adopción sea benéfica a éste"; precepto que en el Código de 1928 se convirtió en el 390, al cual nos referiremos a continuación. Éste fue reformado por Decreto del 28 de febrero de 1938, publicado en el Diario Oficial del 31 de marzo del mismo año, y después por Decreto del 23 de diciembre de 1969 publicado en el Diario Oficial del 17 de enero de 1970, en vigor tres días después, con el texto siguiente: "El mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o más menores o a un incapacitado, aún cuando éste sea mayor de edad, siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado y que acredite además:I.- Que tiene medios bastantes para proveer a la subsistencia y educación del menor o al cuidado y subsistencia del incapacitado, como de hijo propio, según las circunstancias de la persona que trata de adoptar;II.- Que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse; yIII.- Que el adoptante es persona de buenas costumbres."Cuando circunstancias especiales lo aconsejen, el juez puede autorizar la adopción de dos o más incapacitados o de menores e incapacitados simultáneamente".El numeral anterior fue copiado de los Códigos Civiles francés y suizo. El 28 de mayo de 1998 se adicionó la sección primera del Capítulo V de la Adopción en el Código en estudio. Se ratificó el texto señalado y así, el 25 de mayo del año 2000, la misma hipótesis quedó regulada en lo que es el Código Civil para el Distrito Federal.* Pifia del legislador para permitir la adopción de personas del mismo sexoDebe agregarse que el texto actual, en el año 2010, es el mismo, es decir, para adoptar hay que ser soltero o soltera y mayor de veinticinco años. Así como cumplir los otros requisitos mencionados. En otras palabras, si el soltero o soltera son homosexuales o lesbianas, si satisfacen las exigencias legales, y sobre todo, si el Juez Familiar determina que son aptos, les podrá otorgar la adopción.La hipótesis jurídica para permitir que cónyuges, concubinos o concubinos del mismo sexo o heterosexuales puedan adoptar debe adecuarse a los nuevos presupuestos del artículo 146, que fue objeto de la reforma del 29 de diciembre del 2009, en virtud de que si se ubican en ellos, podrán adoptar sin mayores problemas, como cónyuges, concubinos o concubinas.* El artículo 391 no fue modificadoAl respecto debemos manifestar que el texto del artículo 391 del Código Civil del Distrito Federal no ha sido alterado, modificado, reformado, vamos, ni aludido, porque en él se encierra la hipótesis de que tanto cónyuges cuanto concubinos puedan adoptar. Si se da el supuesto jurídico del artículo 146, que dos personas, sin especificar su sexo, se pueden casar, al devenir éstas en cónyuges, el 391, que reiteramos, no se modificó, permite que aquellos adopten siempre y cuando satisfagan los requisitos legales del numeral citado del ordenamiento civil, que a la letra dice: "Los cónyuges o concubinos podrán adoptar cuando los dos estén conformes en considerar al adoptado como hijo y aunque sólo uno de ellos cumpla el requisito de la edad a que se refiere el artículo anterior, pero siempre y cuando la diferencia de edad entre cualquiera de los adoptantes y el adoptado sea de diecisiete años de edad cuando menos; se deberán acreditar, además, los requisitos previstos en las fracciones del artículo anterior".* ComentarioDe la sola lectura del artículo 391 de la reforma de la Gaceta Oficial del Distrito Federal del 29 de diciembre del 2009, salta a la vista, se colige que es el mismo texto. En otras palabras, no se cambió ninguna hipótesis, ni siquiera una coma o punto y aparte. Asombra que en el Decreto correspondiente se haya incluido como un artículo reformado y todavía más, que la Asamblea Legislativa así lo haya aprobado; que en los mismos términos se hubiera hecho la publicación respectiva, y la saciedad se dio cuando un partido político de la propia Asamblea convocó a una consulta popular, para que las personas opinaran si estaban de acuerdo o no con la nueva redacción del 391, que como ustedes, distinguidos lectores, ya lo comprobaron, el numeral multicitado no sufrió ninguna alteración. Lo anterior llegó al colmo al presentarse la acción de inconstitucionalidad por parte de la Procuraduría General de la República, que se refiere a ambos preceptos, es decir, el 146, que como ustedes lo han constatado, sí varió, cambió con una pésima redacción.* ¿Qué pasará el próximo jueves 4 de marzo en esta materia?Impresiona que sin haber modificado su redacción ni estructura, haya causado tanto revuelo, ya que en síntesis, si procediera la reforma del 146, e incluso si para el 4 de marzo del presente año la Suprema Corte de Justicia de la Nación no se hubiera pronunciado al respecto, aquella entrará en vigor y uno de sus efectos principales será que al convertir en cónyuges a dos personas del mismo o diferente sexo, que contraigan matrimonio, con esa calidad satisfarán la hipótesis legal del 391, que dice que los cónyuges pueden adoptar si cumplen los requisitos que la propia ley establece.* Artículo 724El nuevo texto dice: "Pueden constituir el patrimonio familiar la madre, el padre o ambos, cualquiera de los cónyuges o ambos, cualquiera de los concubinos o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a su familia". El viejo texto decía: "Pueden constituir el patrimonio familiar la madre, el padre o ambos, la concubina, el concubino o ambos, la madre soltera o el padre soltero, las abuelas, los abuelos, las hijas y los hijos o cualquier persona que quiera constituirlo, para proteger jurídica y económicamente a su familia".* ComentarioEl afán reformista del legislador local lo hizo cometer algunos errores en esta disposición. Agregó el siguiente texto: "cualquiera de los cónyuges o ambos, cualquiera de los concubinos o ambos,". El viejo texto decía: "la concubina, el concubino o ambos". La nueva redacción puso en la hipótesis legal a los cónyuges, cualquiera de ellos o los dos, que no estaba contemplada en el viejo texto, y al referirse a los concubinos, suprimió la denominación femenina de la concubina o la masculina del concubino, y en su lugar, lo hizo de manera plural, refiriéndose sólo a los concubinos, sin incluir a las mujeres concubinas, que como ya lo vimos en el artículo 291 bis, ahí ya se reglamentó el concubinato de mujeres. La otra parte del nuevo texto prácticamente se copió del anterior, quedando en los términos que aquél tenía.Artículo 216 del Código de Procedimientos Civiles del DF.De su texto que decía: "Los derechos contemplados en el presente Capítulo también podrán ejercerlos la concubina y el concubinario, cuando tengan un domicilio común con las características del domicilio conyugal a que se refiere el Código Civil", cambiaron "la concubina y el concubinario" por "las concubinas y los concubinos".* ComentarioLa anterior reforma se aplicó para reconocer el concubinato de mujeres o de hombres; curiosamente no se contempla ya la hipótesis del concubinato heterosexual.* Artículo 924 del Código de Procedimientos Civiles del DF.Del precepto anterior sólo cambiaron las palabras "marido y mujer" por "cónyuges".COMENTARIOComo es evidente, no había necesidad de transcribir en la Gaceta Oficial el texto de tan largo artículo y hubiera sido suficiente expresar el cambio de "marido y mujer" por "cónyuges".* Nuevo programa de Derecho Familiar en la RadioA la difusión que en medios impresos y televisivos se hace del Derecho Familiar, a partir del sábado 6 de marzo, a las 15:00 horas, usted podrá escuchar "Desde la Corte, Temas de Derecho Familiar con Julián Güitrón Fuentevilla", en la estación Opus, 94.5 de FM, donde se comentarán las resoluciones jurisprudenciales más importantes para proteger a la familia emitidas por nuestro Máximo Órgano Jurisdiccional.